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司法考试法律职业道德复习笔记

第一节 司法和司法制度的概念

一、司法的概念和特征

1、独立性; 2、被动性; 3、交涉性; 4、终局性; 5、普遍性; 6、民主性。

二、司法的功能

1、解决纠纷;2、调整社会关系;3、解释、补充法律;4、形成公共政策。

三、司法公正、效率、独立

(一)司法公正

实体公正 是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用

司法公正的内涵

程序公正

是指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受

到公平的对待

司法活动的公开性

裁判人员的中立性

当事人地位的平等性

司法过程的参与性

司法活动的合法性

司法公正的构成要素

案件处理的正确性

(二)司法效率

1、司法效率的构成要素:

(1)司法机构的精简性;

(2)司法人员的专业性;

(3)权责的科学性和明确性;

(4)程序的简明性和终结性;

(5)期间的适度性和严格性;

(6)诉讼费用分担的合理性。

2、司法效率和司法公正的关系:二者是相辅相成的,但又存在内在的紧张关系,我国的司法现状决定

了我们应当“公正优先,兼顾效率”。

(三)司法独立

我国宪法规定,人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会

团体和个人的干涉。司法独立主要包括以下两层含义:

1、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

2、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权,必须严格遵守宪法和法律的各项规定。

【真题提示】

1、关于司法和司法制度,下列哪一选项是正确的?(2008/1/47)答案:B

A  效率是司法的内在要求和本质反映,是法治的灵魂和核心,强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷,尽可能地节省和充分利用各种司法资源

B  从总体上看,司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能

C  根据现代司法的独立性特点,一切案件或纠纷,一旦进入司法程序,由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,任何机关和个人都不应再作处理

D  德国和法国虽然政治制度相同,但德国建立了联邦和州两套法院机构,法国则建立了全国统一的法院机构

[答案解析]

公正是人们所追求的崇高理想、价值和目的,也是法治的灵魂和核心。故A 项错误。从总体上看,司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系,解释和补充法律,形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。B 项正确。司法独立性是指司法机关只服从法律,不受上级机关、行政机关的干扰。而由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,任何机关和个人都不应再作处理,属于司法的终局性特征。C 项错误。法国、德国都是建立全国统一的法律机构,美国则建立联邦和州两套法院机构。故D 项错误。

2、下列关于司法制度和司法权的哪些表述是正确的?(2006/1/87)答案:BD

A  在中国古代,没有司法的概念,也没有司法的活动

B  我国清朝末年引进西方的司法制度,将行使检察权的机关附设在大理院或同级审判厅

C  新中国的司法制度是独立创建的,没有受到其他国家的影响

D  按照对司法特性的理解,我国检察院作出的决定有时也具有终局性

[答案解析]

我国古代并无“司法”这一概念,“司法”一词是我国清朝末年从西方引进的,但没有司法概念并不意味着没有司法活动的存在,我国古代即存在一系列的司法机关和诉讼制度,以保障司法活动的顺利进行,故A项错误。

我国清末引进的司法制度,在法律中明确规定司法权由法院行使,那时的司法权就是指审判权,而各级检察院附设于大理院或同级审判厅,受专门负责司法行政的法部领导,故B 项正确。

新中国建立后,我国在政治体制包括司法制度上借鉴了前苏联的经验,故C 项错误。

我国的司法具有以下几个特征:民主性、终局性、公正性、效率性、独立性。其中的终局性是现代司法的一个根本属性。检察院是我国的司法机关之一,其作出的决定有时也具有终局性,如其作出的不起诉决定,一经作出,立即生效,诉讼活动即告终结,因此也具有终局性,故D 项正确。

第二节 法律职业道德概念和特征

一、法律职业道德的特征

主体的特定性指专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员

职业的特殊性

法律职业的特殊性主要表现在:①法律职业的政治属性;②法律职业的法律属性;③法律职业的行业属性④法律职业的专业属性

更强的约束性

相对于一般社会道德而言,具有更强的约束性。违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任

【真题提示】

1、关于法律从业人员的职业道德和职业责任,甲、乙、丙、丁四人的下列何种说法是正确的?(2006/1/96)答案:CD

A  甲说,依我的意见,律师做广告、乱许诺、高收费、搞风险代理、不敬业尽职、挖墙脚争案源的,都应开除出律师队伍,情节恶劣的要严打

B  乙说,法官就应该深居简出,高薪高福利,终身任职,任凭自己内心确信去独立判案

C  丙说,新的《公证法》对私自出证、出假证、篡改公证书和泄露当事人商业秘密或隐私的,处罚很重,对公证处罚款可高到10 万元,还可以没收违法所得,还可以吊销公证员执照,有的还可追究刑事责任

D  丁说,对法律职业人员来说,总的要求就是忠实于事实,忠实于法律

【答案解析】

根据律师职业行为规范,律师不得乱许诺、高收费、搞风险代理等,但可以做广告,但应坚持真实、严谨、适度的原则,故A 项说法错误。

我国审判制度中,审判权独立是指法院作为一个集体独立行使审判权,法官判案应坚持“以事实为依据,以法律为准绳”,在法官职业道德基本准则中,也明确要求法官独立判案必须忠实于事实、忠实于法律,而不是任凭自己内心去判案,故B 项错误。《公证法》第 42 条规定:“公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告,并处二万元以上十万元以下罚款,并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚;对公证员给予警告,并处二千元以上一万元以下罚款,并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)私自出具公证书的;(二)为不真实、不合法的事项出具公证书的;(三)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;(四)毁损、篡改公证文书或者公证档案的;(五)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的,应当吊销公证员执业证书。“故C 项正确。

以事实为依据,以法律为准绳是法律职业人员贯彻社会主义法制基本原则和正确适用法律的基本要求,故D 项正确。

2、列关于法律职业道德的表述哪一项是不正确的?(2004/1/47)答案:C

A  法律职业道德是法律职业人员所应遵循的行为规范的总和

B  法律职业道德是社会道德体系的重要组成部分,与一般社会道德相比具有职业特殊性

C  法律职业道德具有规范作用和法律上的普遍强制作用

D  法律职业道德在一定层面上可以表现为特定的法律规范

【答案解析】

看到题目,考生应该马上回忆起法律职业道德的特征,即法律职业道德与一般社会道德相比,具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性。根据这点我们来进行逐项分析。

A 项是法律职业道德的定义,这个表述显然是正确的。法律职业道德是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。

选项A 的表述体现了法律职业道德与一般社会道德的主体区别,即法律职业道德的主体是法律职业人员。

由上面的分析不难看出B 项也是正确的,即法律职业道德与一般社会道德相比具有职业的特殊性。

接下来我们会发现C 项的表述是和前两个选项有矛盾的。既然法律职业道德具有主体的特定性和职业的特殊性,那么怎么能说它具有“普遍强制作用”呢?法律职业道德只能约束法律职业人员,因而C 项是不正确的,依题意,当选。

D 项考查的是法律职业道德“三性”中的最后一性,即更强的约束性这一点。法律职业道德总是和法律职业责任密切联系在一起的。在实践中,法律职业道德的很多内容都是以法律规范的形式表现出来的,例如《法官法》、《检察官法》以及《律师执业行为规范(试行)》等。因而D 项也是正确的。

法律职业道德概述这一章的知识点大多需要灵活掌握。考生应对法律职业道德的内涵、特征和基本原则进行理解,同时熟记法律职业道德的三个特征,即主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性。

第三节 法律职业道德的基本原则

法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。

我国法律职业道德的基本原则主要有:

1、忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严。

2、以事实为根据,以法律为准绳。

3、严明纪律,保守秘密。

4、互相尊重,相互配合。

5、恪尽职守,勤勉尽责。

6、清正廉洁,遵纪守法。

【真题提示】

下列关于法律职业道德基本原则的表述,哪一项是不正确的?(2003/1/9)答案:B

A  法律职业道德的基本原则是法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求

B  法律职业道德的基本原则可以直接作为确定法律职业人员具体职业责任的法律依据

C  由于法律职业道德基本原则是共同的,它们就构成法律职业人员共同遵循的基本要求

D  在不同的社会制度中,法律职业道德基本原则的要求有不同的内容

【答案解析】

法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。明确法律职业道德的基本原则对于确立法律职业道德的基本内容,规范法律职业人员的行为标准,形成法律职业共同体所共同遵循的职业使命要求具有十分重要的作用。法律职业道德原则的基本内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。在不同的社会制度里,法律职业道德的原则要求有不同的内容。我国是社会主义国家,法律职业道德的原则在反映法律职业道德共同具有的规律的同时,也必然要体现社会主义国家的性质。因此A、C、D 项正确。B 项法律职业责任是指违反有关法律规范和道德规范所应承担的责任,它的依据在于法律职业道德,而非法律职业道德基本原则,表述错误,当选。

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